A股全面注册制！上市潮要来了，如何做到合规？
专栏推荐 肖飒 · 零壹财经专栏 2023-02-03
作者：肖飒法律团队 来源：零壹财经专栏
“注册制改革的本质是把选择权交给市场，强化市场约束和法治约束。”昨晚全面注册制的新闻铺天盖地，一时间企业主喜大普奔，中介机构笑逐颜开。甚至飒姐当年一起参加“上市公司独立董事培训”的同学们，也私信互相联络，表示业务量会增大，各自提醒不要挑花眼。
飒姐曾经在《证券时报》写过5、6年证券犯罪普法专栏，自中办、国办印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》后，肖飒团队律师代理了某上市公司内幕交易合规项目、某直辖市投资公司高管内幕交易涉刑案件（审查起诉阶段），结合之前代理的西南某市利用未公开信息交易案件的办案经验和日常观察，提出三个可能在未来会出现的法律风险，供监管机关和从业人员参考。
一、全面注册制，大概率迎来“企业上市潮”
“注册制”(Registration)则是我国证券市场再次向前迈进的一大步。所谓注册制，指的是发行人在准备发行证券时，必须将依法公开的各种资料完整、无误地递交证券主管机关，并申请注册。满足规定的上市条件后，无须证监会发审委核准就可上市。通过政策“松绑”进一步解放了证券市场的活力，帮助其向成熟的证券市场迈进。
飒姐团队提示：注册制的关键，在于拟上市企业需要将依法必须公开的各种资料完整、无误地递交证券主管机关。在这个过程中，如果企业递交的材料不实、重大信息未披露，轻则上市计划泡汤并面临行政处罚，重则需要直面刑事风险。作为常年处理各类证券犯罪的一线律师团队，今天我们就借此机会为大家解析此中法律风险。
要点一：什么是虚假材料，假到什么程度就是虚假材料？
在我国证券犯罪类的司法实务中，常见的罪名如《刑法》第160条规定的“欺诈发行证券罪”、第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”，第229条第1、2款规定的“提供虚假证明文件罪”及第3款“出具证明文件重大失实罪”等，皆可能涉及企业向股东和社会公众证券主管机关提交虚假材料的问题。
为了保障金融安全和社会稳定，我国在金融监管领域一直以来都实行强监管制度，因此对公司，特别是上市公司信息披露的义务要求较高。一般来说，监管机关要求公司提供的资料必须是完整、客观、真实的。一旦负有信息披露义务的公司向监管机关、股东、社会公众等提供的材料为虚假，则视其影响而定，可能需要承担严重的行政处罚及刑事责任（二者并不冲突）。
当然，刑法具有谦抑性，只有当公司、企业提供的虚假材料达到一定严重程度才会构成犯罪。例如在证券犯罪较为常见的违规披露、不披露重要信息罪中，法条规定：行为人实施了向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益行为，或者有其他严重情节的行为的形态证据。
如何界定“重要事实”和“严重情节”？我们以两个判例进行说明：
（1）四川高院在某公司虚假陈述案【(2019)川民终658号】中明确：“证券虚假陈述行为的重大性，是指公司行为对投资决定的可能性影响，主要包括投资者投资意愿等，其主要衡量指标可以通过该行为对证券交易价格和交易量的影响来判断。”
（2）上海某法院在某科技公司虚假陈述案【(2018)沪74民初330号】中表示：判断未披露的信息是否属于“重大事件”，判断的标准应当是“信息披露是否足以影响投资者的投资决策或市场交易价格”，即如果该信息的披露将会实质性地影响投资者的交易决策或市场交易价格，那么该未披露信息的行为构成《虚假陈述司法解释》规定的虚假陈述侵权行为。”
要点二：证监会和司法机关加大处罚证券犯罪力度
这一点则主要表现在2021年通过的的《刑法》第十一修正案中，为了回应证券监管机构的呼吁，第十一修正案对证券犯罪的修订呈现从严从重的特点。简单来说，《刑法》十一修正案扩大了证券犯罪打击范围。以操纵证券、期货市场罪为例，操纵行为从以前的3项增加为6项，将“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”直接写入刑法。又如违规披露、不披露重要信息罪，除了具有披露义务主体的公司高管可构成本罪外，如今具有披露义务主体的控股股东、实际控制人也可构成本罪。
同时，证券犯罪的法定刑也一并得到了显著提高，以违规披露、不披露重要信息罪为例，《刑法》十一修正案将法定刑从一档（3年以下）变为了两档（5年以下和5-15年）。总的来说，我国目前对证券犯罪的打击呈现从严从重的趋势，上市公司、拟上市公司的高管和实控人务必对此提起重视。
要点三：提供虚假材料具体构成何种刑事犯罪？
如前所述，上市公司和拟上市公司向监管机关、股东和社会公众提供的如为虚假材料，视其严重程度而定可能构成我国《刑法》第160条规定的“欺诈发行证券罪”、第161条规定的“违规披露、不披露重要信息罪”，第229条第1、2款规定的“提供虚假证明文件罪”及第3款“出具证明文件重大失实罪”。
飒姐团队提示，企业需要注意的是“欺诈发行证券罪”和“违规披露、不披露重要信息罪”。
所谓“欺诈发行证券罪”指的是，企业在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
而“违规披露、不披露重要信息罪”指的是，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。
因此，拟上市公司企业必须在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法、财务会计报告等会实质性地影响投资者的交易决策或市场交易价格的材料上下足功夫，防止出现虚假材料影响公司上市进程。
二、匮乏“公众公司”相关人才
我们注意到有相当一部分的“公众公司”缺乏信息披露相关人才的储备，负责信息披露的人员甚至连一些最为基本的信息披露规定都不熟悉，在这里飒姐团队必须提醒各位注意信息披露相关人才至少应当熟练掌握《上市公司信息披露管理办法》、《非上市公众公司信息披露管理办法》中有关企业信息披露定期报告、临时报告制度及相应的信息披露事务管理、监督管理和法律责任，做到信息披露及时有效、做到企业信息披露机制合规。
“公众公司”缺乏信息披露相关人才储备背后体现了企业董监高对违规不披露信息的法律后果认识不足。实务中我们注意到一些高管认为违规披露、不披露重要信息顶多受到证监会的行政处罚，谈不上刑事犯罪风险，但实际上我国刑法已经规定了相应的罪名：刑法第一百六十一条【违规披露、不披露重要信息罪】明确规定依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，应当处以相应的刑罚。
讲真，并非企业不想把事情做好，而是企业主从传统家族企业“一言堂”转换为公众公司，信息披露让企业管理和运营一览无余。企业主往往不习惯，其身边的工作人员的认识水平也没有跟上来，导致培训7天匆匆上岗，对金融、证券没有起码的“敬畏心”。
除信息披露相关人才储备的问题外，飒姐团队从之前对于地方挂牌公司的实际考察还了解到有不少“董秘”实际上就是帮助企业做假账、冲业绩的高手，真实能力偏弱，有些甚至还没有经过系统培训就匆匆上岗；再有就是独立董事的连带赔偿责任的问题，很多高校老师拒绝担任独董，律师群体也对此类工作退避三舍，缺乏第三方监督，企业还是一言堂而非公众公司，这些都是很容易一触即发的“雷点”，一定注意避免踩雷！
三、廉正风险不容忽视
我们注意到证监会有关部门负责人就全面实行股票发行注册制答记者问，其中第5个问题涉及了廉正风险，提醒发行人、中介机构等市场主体，证监会和交易所坚持开门搞审核、全程公开、全程接受监督、不存在“特殊通道”，与市场主体的正常沟通渠道是敞开的，没有必要请托、找“门路”，更不能搞利益输送、充当“掮客”。
我们一定要提醒中介机构: 券商、会计师事务所、律师事务所，行贿也是犯罪，不要以为只有受贿者才构成犯罪。至于有一些坊间传闻，只要一口咬定是官员索贿，那么行贿人就不被处罚，这种做法现在已经不好用了。下一步，监管机关将建立发行人廉洁承诺机制，深入推进中介机构廉洁从业建设，坚持受贿行贿一起查，让行贿人“一处违法、处处受限”。
关于行贿的相关罪名，飒姐团队还是在这里强调一下，首先就是我国刑法第三百八十九条规定的【行贿罪】，这个罪名大家都熟悉，在这里仅强调一点，就是在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也以行贿论处！
除了针对国家工作人员的【行贿罪】，对非国家工作人员（如民营企业高管等）行贿的行为依然有可能构成犯罪。我国刑法第一百六十四条【对非国家工作人员行贿罪】明确规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在飒姐处理过的行贿案件中，虽然也有无罪案例，但绝大多数行贿受贿案件是相伴而行，双方都会受到刑事追究。
写在最后
作为实践在一线的律师团体，我们还想提醒一个重要问题: 在证券犯罪中，尤其是内幕交易、泄露内幕信息罪，实际上是“举证责任倒置”(我国刑事案件基本都是检方举证证明某人犯罪，但在刑法第180条中实质上是嫌疑人要自己拿出证据证明自己的行为合法、合乎常理)。内幕交易形成时间，远比普通人认为的要早。
而且，一旦出现股票异动，马上会引来调查，除非你拿出证据证明自己有“既往”交易习惯，否则很可能会被立案调查，甚至身陷图圈。我们期待全面注册制，相信将有大批企业获利一大股民也将振奋。但我们必须清醒地认识到，玩家猛增，乱象即出，提前做好合规工作，才能稳扎稳打。
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