“互金指导意见“法律解读：兼论P2P网贷和众筹的法律应对

前天，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《互联网金融指导意见》或“指导意见”）出台。这是互联网金融行业的纲领性文件。该意见共20条，但信息量极大。本文先从法律方面总体分析，再具体探讨P2P网贷和众筹的法律应对问题。因时间较短，如有疏漏，还请读者通过本人邮箱（genglijun521@qq.com）联系本人交流、指正。

一、《互联网金融指导意见》属于什么层级的法律文件？

《互联网金融指导意见》虽然被称为互联网金融行业的“基本法”，但在法律层级上看，该意见不是法律，也不是行政法规，只是行政规范性文件。分析如下：

1.《互联网金融指导意见》属于行政规范性文件

《互联网金融指导意见》由央行等十部委联合制订，其立法机构为“部委”，其形式为“指导意见”。

根据《立法法》规定，法律由全国人大或其常委会制定；行政法规由国务院制订。因此，该指导意见不可能是法律或行政法规。根据《立法法》和《规章制定程序条例》第六条规定，部门规章由国务院所属部门制订，且规章一般只使用”规定“和”办法“两种名称。所以，该指导意见也不是部门规章。

而在法律上，由部委制定的，非规章的，具有行政约束力的文件，应当属于行政规范性文件。那么，《互联网金融指导意见》无疑应属由部委制订的行政规范性文件。

2.《互联网金融指导意见》的效力低于现行法律、行政法规和部门规章

在法律效力层次上，由高至低可分为法律、行政法规、部委规章和行政规范性文件等。该指导意见作为行政规范性文件，在法律效力上，低于法律、行政法规和部门规章。也就是说，如果该指导意见的规定内容与现行法律冲突，那么还要依照现行法律规定执行。所以，可以推论，《互联网金融指导意见》的规定中，现行法律已规定的，仍需要按现行法律规定执行，只有在现在法律没有规定的领域，《互联网金融指导意见》才具有最高效力。

因此，从法律角度看，该规范性文件必须在现有的法律框架下规范互联网金融行业。如有超出现有法律的规定，必然无效。而事实上，《互联网金融指导意见》也并没有突破现有法律的规定。

二、《互联网金融指导意见》与现行法律法规是什么关系？

1.《互联网金融指导意见》是对现行法律规定的明确或重申

如前文所言，该指导意见并无违背、突破现行法律。不仅如此，该指导意见中部分“干货”条文还是对现行法律的重申。

例如指导意见第十三条关于依法网站备案的规定。该规定早在2000年就已实施。2000年的《互联网信息服务管理办法（国务院令第292号）第四条第二款规定：“未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。办理备案时，应当提交下列材料：……”可见，指导意见中网站备案的要求是对原有法律的明确或重申。

再如指导意见第十六条关于消费者保护的规定。这也在《消费者权益保护法》和《合同法》中有非常详细的规定。在2013年修改的消法第二十六条第一款中规定：”经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”第三款规定：“格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。“在《合同法》第四十条中也规定：”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。"这些法律条款早已很好地起到了保护消费者（包括互联网金融消费者）的作用。

再如指导意见的第十七条关于不得非法买卖、泄露客户个人信息的规定。这条不仅在消法中，更在刑法中有明确规定。新消法第二十九条第一款规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。”第二款规定：“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”第三款规定：“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息。”刑法第二百五十三条之一规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。……”

从上述例子可以看出，《互联网金融指导意见》中的部分规定，事实上早在现行法律中有了详细规定。

2.《互联网金融指导意见》对现行法律的空白地带做了“填补”

但是，互联网金融是新生事物，监管等问题一片空白。而该指导意见的意义就在于在这些互联网金融的“空白地带”订立了规矩。也正因为此，仅作为行政规范性文件的《互联网金融指导意见》成为了互联网金融领域的“基本法”。

具体而言，《互联网金融指导意见》涉及P2P网络借贷、股权众筹、网络支付等目前互联网金融领域的主要业态，形成框架性政策。上至监管原则，下至第三方存管等具体事项上，均有所涉及。这主要包括：首次提出了互联网金融的监管原则；首次对互联网金融、网络借贷等作出了明确的定义；首次明确提出了各互联网金融业态的监管主管机构；首次明确了“客户资金第三方存管制度”等互联网金融红线等等。关于这部分的解读者、解读文章甚多，耿某不再赘述。

3.《互联网金融指导意见》对后续部委规章的制定起指导作用，后续法规与指导意见不同的，应以后续法规为准

《互联网金融指导意见》开宗明义即指出“经党中央、国务院同意，现提出以下意见”。这说明，该意见的出台是在党中央和国务院的认可下制订的。换句话说，如果没有重大意外，该指导意见的规定等会细化后，以法律、或行政法律等形式颁布。

其次，指导意见中的很多政策规定还停留在指导性、纲领性、原则性上，后续会有相当的细则出台。如根据其第十三条互联网行业管理的规定，工信部和国家互联网信息办公室要制订监管细则；第十四条的客户资金第三方存管制度，央行要制度相关监管细则；第十五条信息披露等要求中，要求”研究建立互联网金融的合格投资者制度“；第十七条的网络与信息安全规定中，央行等要制定客户与交易信息安全的监管细则；第十八条规定了央行对互联网金融从业机构的反洗钱监管，需要制订相关的监管细则；等等。

最后，从其制订监管细则的主体要求可以看出，后续出台的细则的法律层级应为”部委规章“，效力均高于《互联网金融指导意见》。这说明，如果后续的细则的制订内容因某种原因与本指导意见内容相冲突，那么，应当以后制订的细则为依据来执行。

即使后续细则仍以行政规范性文件形式出台，那么根据”新法优于旧法“的原则，仍然应当以后续出台的细则为”执法和司法的依据“。

三、《互联网金融指导意见》下，对P2P网贷的法律分析

1.P2P网贷中的借贷”个体“包括不包括企业？

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复法释〔1999〕3号》规定：“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷”。《互联网金融指导意见》第八条规定“个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴”。因此，可以推论出，P2P网贷属于民间借贷，那么P2P网贷就应包括非金融企业与公民之间的借贷。

但是，非金融企业之间的直接借贷，是我国法律所禁止的，所以P2P网贷不应包括企业之间的借贷。

2.“不得提供增信服务”如何理解？如何应对？

指导意见要求个体网络借贷机构”不得提供增信服务，不得非法集资“。这一点如果执行，那么P2P网贷平台自身对债权债务的担保将会被禁止。

但是P2P网络平台仍然还有其他方式变向”增信“。如通过第三方提供担保，通过借贷中提取部分风险准备金覆盖风险，向保险公司购买债务保险等等。甚至通过一定的法律设计，通过关联第三方担保一定程度上也能实现。

另外，《互联网金融指导意见》中所禁止的”不得提供增信服务“的行为，在后续的立法中如何具体界定，还是一个需要多方调研之后才可能出台的细则规定。因此，在此之前，P2P网贷平台在法律上仍有非常大的可操作空间。

即使后续细则规定进行了最严格的规定，从理论上讲，无论如何，个人为个人合法担保都是法律应当允许的。因此，只要网贷平台设计的法律方案符合互联网金融政策的总体要求，符合”促进小微企业发展“要求，且符合现行法律规定的，那耿某认为相关监管部门也不会予以禁止的。

3.P2P网贷平台如何应对第三方存管制度？

第三方资金存管制度会在央行制定细则后全面实施。届时，那些P2P网贷平台自融、发假标活跃平台人气、超过借款人借款金额的借款标，将难以继续。这方面，网贷平台需要密切关注央行细则的动向。

但是，央行第三方存管细则出台后，对于网贷平台是不是这些就真的不能做了呢？耿某认为，即使央行细则出台后，上述这些行为仍然会存在。只是从网上转入网下。这好比融资担保公司规定的出台。融资性担保公司管理规定已出台几年，但非融资性担保公司在政府的“默许”下，仍然活跃地从事着高利贷业务，也并没有因为缺失融资性担保资质而无法生存。

因此，央行在制订相关政策时，也要考虑细则实施后的实际效果，避免监管到的只是些”老实人“。如果细则只是把要禁止的业务，从地上逼到了地下，那实际上仍然无法监管。

四、《互联网金融指导意见》下，对众筹的法律分析

1.指导意见中为何没有对预售型众筹的规定？

对于预售类众筹，此次互联网金融指导意见并未作明确规定。耿某认为，这应是监管层认为，预售类众筹更接近于”商品预售“，其本质应不具有互联网金融的属性，所以将其排除在指导意见之外。《互联网金融指导意见》中明确规定：“互联网金融是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。”预售型众筹解决的并不是资金融资等问题，因此，未在指导意见的规定之中。

2.股权众筹有无实质性新规定？有何需要注意的？

指导意见中，没有对股权众筹作突破性的政策规定，没有解决“200人”等实质性难题，但为后续的法律制订，预留了空间。

该意见并未对股权众筹做任何突破法律的规定，一是因为股权众筹处于初始阶段，不宜做过细的规定；二是因该指导意见的法律性质所决定的——在法律上，不允许《互联网金融指导意见》突破比其法律效力更高的法律、行政法律和部门规章规定——比如证券法的“200人”规定。

在证券法等相关法律规定未作突破的情况下，股权众筹仍需要通过合伙企业等形式规避现行法律规定。但另一方面看，本次指导意见未作更详细规定，而且有“适度监管和依法监管“的原则，这也就意味着股权众筹在法律方案设计上，只要不违反现行法律，仍然有较大的发挥空间。

这里应注意的是，股权众筹的法律模式设计仍然要在指导意见的大方向上进行。指导意见规定：“股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。”从中可以看出，股权众筹的融资方应当为小微企业，并且融资方必须履行真实信息披露义务。其大方向，应当是履行好保护投资者的义务，尤其防止股权众筹引发的恶性社会事件的产生。因此，耿某认为，只要是不偏离大方向的法律模式设计都是被监管层所允许的。

最后，应当注意政策层面，对“合格投资者制度”的进展。众筹平台中”领投人+跟投“的模式较为普遍，合格投资者制度会对其有较大影响。

五、《互联网金融指导意见》的后时代展望

《互联网金融指导意见》颁布，认为互联网金融“盛宴”即将结束者有之，认为“万里长征第一步”者有之。但耿某认为，该指导意见的颁布，意味着互联网金融“平台梦”的逐渐散去，但互联网金融行业的盛宴才刚刚拉开帷幕。

1.互联网金融的“平台梦”将逐渐散去

《互联网金融指导意见》的颁布，意味着互联网金融的野蛮生长将要结束，互联网金融的规范化发展将逐渐在政府的监管下开始。与此同时，“千团大战”式的平台争霸将逐渐演变、减少为几家“巨无霸”平台。这可以类比电商行业的发展。十年前，与淘宝等电商平台一同发展的何止千家电商平台，但几年后，仅剩下屈指可数的“淘宝”、“京东”、“唯品汇”等几家平台。某互联网金融平台的优势地位一旦确立，再加上政策监管的外力，一定是强者越强。最终小平台渐渐失去自己的优势、地位和客户。

2.互联网金融行业的“盛宴”才刚刚开始

但是，互联网金融行业的盛宴才刚刚开始。虽然“平台梦”渐行渐远，但是互联网金融行业却因为监管等的规范化，其生态链条却会日益完善。再类比淘宝等电商平台：淘宝一家独大后，其他电商平台虽然消失，但是淘宝上的“电商生态圈”却愈发繁荣。生长在淘宝上的各种各样的第三方服务机构生机勃勃，在淘宝上开设的电商企业也从最初的个体户发展到如今的“当当”等无数巨头入驻。因此，互联网金融行业不会因为《互联网金融指导意见》等的出台而陨落，相反，这终会使互联网金融行业更加强大，互联网金融生态圈更加繁荣！

在政府大力推动“互联网+”战略的情况下，在《互联网金融指导意见》“依法监管、适度监管”等的原则下，我们有理由相信，互联网金融的盛宴才刚刚拉开帷幕！让我们为互联网金融行业呐喊助威，嘶吼一声：奔跑吧！互联网金融！

本文为作者耿利君授权发布，转载请注明出处；耿利君，法学硕士，广州海事法院副主任科员。